医疗器械企业医疗器械企业今年第11号超强台风“摩羯”在我省登陆后，造成了严重灾害。省司法厅深入学习贯彻习对海南广东等地台风灾害作出的重要指示精神，认真贯彻落实省委省政府和省司法厅抗击台风“摩羯”工作部署要求，组织全省律师行业从业人员积极投身抗击台风、灾后重建、法律服务等工作。近日医疗器械企业，由省律师协会指导国浩律师（海南）事务所成立20多名专业律师组成的法律服务团，针对台风引发的人身、财产损害以及企事业单位灾后重建等民生问题，编辑完成了《“摩羯”台风灾后重建法律知识90问答》。自9月14日起，“海南司法行政在线”微信公众号将开辟“灾后法律知识90问答”专栏，每天线道问答题，努力为灾后重建提供法律咨询服务。

　　随着夏季的来临，高温、烈日和潮湿的空气成为了我们生活中的“常客”医疗器械企业。在这样的季节里，中暑的风险也随之增加。中暑不仅会让人感到不适，严重时还可能危及生命。因此，了解并遵循一些防中暑的提示，对于保护我们的健康至关重要。

　　律师解析：鉴于台风是否为不可抗力，在法律及建设工程施工合同示范文本中并无明确定义，目前司法实践对该问题存在分歧。最高人民法院（2019）最高法民申3906、3907号案入选人民法院案例库，为类似案件中对台风是否构成不可抗力的判断和处理提供了参考。在该案中，最高人民法院认为：“判断台风是否属于不可抗力需要结合案情具体分析。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款（现《中华人民共和国民法典》第一百八十条第一款）所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。虽然不可抗力属于客观情况，但相同的当事人在不同的案件中有不同的预见、避免和克服风险的要求，不同的当事人在相似的案件中亦具有不同的预见、避免和克服风险的能力和条件，案件之间、当事人之间的个体差异客观存在，该款所称的‘不能预见、不能避免、不能克服’三个要件，系针对案件当事人在案涉事故发生时的判断，需要结合具体案情、具体当事人进行具体分析，而不可一概而论”，该案的裁判要旨为：“不可抗力系‘不能预见、不可避免、不能克服’的客观情况。台风是否属于‘不能预见’，需结合案情具体分析。二、台风预报的强度与实际登陆的强度存在差异，是否构成‘不可预见’的要件问题。应该从以下几个方面来分析。首先是判断台风预报的强度与实际登陆的强度之间的误差是否属于合理的误差范围。虽然台风可以预见，但受技术条件的限制，天气预报存在误差是不可避免的，台风的强度与路径的预测仅仅是一个大致的范围，如果是在合理范围内的误差，不能认定因此构成‘不可预见’，而且气象部门会根据台风气流的变化在预报中对台风的强度与路径进行不断的修正，责任人应时刻留意。其次是要判断预报误差是否影响防台措施调整。责任人引用台风预报误差为抗辩理由时，应举证证明其基于不同级别的台风采取了何种防台措施，以及台风实际强度与预报强度之间的差异足以影响其防台措施的效果。特别是如果责任人的防台措施根本达不到预报台风强度的要求，就直接以实际强度高于预报强度为理由进行抗辩，显然是难以成立的。”可见，判断台风对于建设工程是否属于不可抗力，需要结合工程建设具体情况进行分析和认定，如果责任人以台风预报误差为不可抗力理由的，应举证证明其基于不同级别的台风采取了何种防台措施，以及台风实际强度与预报强度之间的差异足以影响其防台措施的效果。

　　82.如果当事人在建设工程施工合同中明确约定排除台风等不可抗力免责，该约定是否合法有效？

　　答：实践中主要存在以下几种观点：大多数观点认为当事人将台风等不可抗力排除在免责事由之外的约定无效；少部分观点认为“法无禁止即可为”，该约定合法有效；而另外还有一种观点则认为不可抗力免责其本质是当事人的一种权利，当事人可以放弃权利，故排除不可抗力免责的条款合法有效。

　　律师解析：就当事人在建设工程施工合同中明确约定排除台风等不可抗力免责，该约定是否合法有效的问题，实践中主要存在以下三种观点：（1）大多数观点认为当事人将台风等不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。该观点认为根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条第一款“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”的文义即可发现，不可抗力免责的但书情形仅包含“法律另有规定的医疗器械企业，依照其规定”，并没有规定“当事人另有约定除外”，即不可抗力作为建设工程领域一种普遍适用的法定免责事由，不存在当事人意思自治的空间。如最高人民法院在（2008）民一抗字第20号案中认为：“不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内”。（2）少部分观点认为“法无禁止即可为”，民法应最大限度地尊重当事人的意思自治，在当事人有明确约定的情形下，应认定该约定合法有效。如广东省江门市中级人民法院在（2019）粤07民终365号案中认为：“《中华人民共和国民法总则》第一百八十条（现《中华人民共和国民法典》第一百八十条）是对不可抗力免责事由的一般性规定，并不属于效力性的强制性规定。涉案合同第一条第8款‘如遇天灾人祸按基数减产数量各承担一半’系当事人就农场所在区域每年均发生台风等自然灾害造成减产后果双方如何承担损失的约定，是双方意思自治的表现，符合平等、自愿原则，应为合法有效。”（3）另外还有一种观点认为在发生具体的不可抗力情形时，债务人往往以其作为履行不能的抗辩事由，故法律规定的不可抗力免责事由，本质上属于债务人的一种权利，而除人格权等少数权利之外，权利是可以放弃的。因此，若不存在法定无效情形，当事人在订立合同时，出于现实或者其他考虑订立的不可抗力排除条款，应当认为是合法有效的。

　　83.此次台风“摩羯”造成在建工程损失的，相关工程计价及风险责任承担如何确定？

　　答：按照海南省住房和城乡建设厅于2024年9月19日发布的《关于台风“摩羯”灾后恢复重建有关工程计价问题的指导意见》（琼建定〔2024〕232号）予以确定。

　　律师解析：海南省住房和城乡建设厅于2024年9月19日发布了《关于台风“摩羯”灾后恢复重建有关工程计价问题的指导意见》（琼建定〔2024〕232号），其内容为：“各有关单位：为落实省委省政府关于台风‘摩羯’灾后恢复重建工作有关部署要求，合理确定和有效控制工程造价，维护建设项目参建各方的合法权益，现就台风‘摩羯’灾后恢复重建有关工程计价问题提出以下意见：一、本次台风属于不可抗力，其引起的后果及造成的损失，合同有明确约定的按照合同执行；合同无约定的按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）中有关不可抗力的相关规定调整合同价款。二、发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担。三、因台风影响造成的监测、检测及专家论证费用增加由发包人承担。四、台风来临前，为减少台风损失，应发包人要求或施工单位报送发包方同意后所发生的加固、遮蔽遮挡等措施增加的人工费、材料费和机械费，由发包人承担。五、由于台风造成不能按时竣工，其工期应合理顺延。发包人要求赶工的，赶工费应由发包人承担。六、灾后复工复产过程中，各参建主体应做好有关技术资料、影像资料等证据的收集和工程量确认工作，对在建工程因台风影响造成的损失和工程清理、修复费用据实结算，由发包人承担，具体内容包括以下：1.基坑排水、地面、道路开裂或沉陷等应急处理工程。2.坑槽清淤、塌方开挖、清洗工程。3.服务于工程实体项目的措施项目（如脚手架、模板及支撑、安全网、防护设施等）的修复。4.钢筋工程的拆除、修复及重新制作、安装。5.管网工程的修复及清淤。6.已进场用于实体工程的材料、设备及苗木的损失。7.已完成的实体工程需进行修复或重新施工的。以上项目产生计日工的，原合同有约定的按照合同约定执行；无约定的可参考当前市场计日工单价。七、本意见未尽事宜请咨询海南省建设标准定额站。本意见自发布之日起执行。”该指导意见中提及的《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）第二部分“通用合同条款”第17条第17.3款第17.3.2项约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”由此，就此次台风“摩羯”造成在建工程损失的相关工程计价及风险责任承担问题，应按照该指导意见予以确定。

　　需要说明的一点是，关于不可抗力造成永久工程损失的风险责任承担问题，在双方没有明确约定时，陕西省高级人民法院在（2017）陕民终980号案中认为：“虽然渭南市国土局与有色公司签订的《建设工程施工合同》为合法有效，但因该合同中就不可抗力的风险承担问题仅约定：‘在施工期间，乙方应时刻保持警惕，注意次生自然灾害的发生。’并未就不可抗力风险如何负担作出明确约定，因此，就此问题的处理，就应依照法律的规定来判定。目前，我国合同法在建设施工合同和承揽合同章节中就风险负担虽未作规定，但《中华人民共和国合同法》第一百四十二条（现《中华人民共和国民法典》第六百零四条）规定：‘标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。’第一百七十四条（现《中华人民共和国民法典》第六百四十六条）：‘法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。’又因建设施工合同属于有偿合同，因此，依照法律规定，在建设施工合同中，工程竣工验收之前的意外毁损、灭失的风险应由承包方负担，验收之后应由发包方承担。”由此，就永久工程竣工验收之前的意外毁损、灭失的风险可能会被认定为由承包方负担。

　　84.为了推动台风“摩羯”灾后住建领域恢复重建和复工复产，政府有无出台相关政策措施？

　　答：有，海南省住房和城乡建设厅于2024年9月16日发布了《关于印发支持台风“摩羯”灾后恢复重建和复工复产若干措施的通知》（琼建法〔2024〕229号）。

　　律师解析：海南省住房和城乡建设厅于2024年9月16日发布了《关于印发支持台风“摩羯”灾后恢复重建和复工复产若干措施的通知》（琼建法〔2024〕229号），其内容为：“各市、县、自治县住房和城乡建设局、行政审批服务局，各有关单位：为落实省委省政府关于台风‘摩羯’灾后恢复重建工作有关部署要求，加快推动全省住建领域灾后恢复重建和复工复产，特制定如下措施：一、实施容缺审批。对注册地在海口、儋州、文昌、澄迈、临高、定安等6个市县的企业，在申请我省权限范围内审批的建筑业、勘察、设计、监理资质（含首次申请、延续、增项、重新核定等）和建筑施工企业安全生产许可证核准时，可根据申请企业意愿实行人员社保缓缴容缺承诺审批。审批部门可按申请人提交的承诺书容缺受理、先行审批，申请企业需在2024年12月31日前补齐人员社保。二、加强信用正向激励。对在2024年9月底前，积极参与灾后恢复重建表现突出的建筑企业，由企业自主申报，经省级住房城乡建设主管部门审核通过后，按照信用管理办法的有关规定予以诚信信用加分。三、实施灵活的招投标政策。对列入灾后重建范围且达到依法必须进行招标规模的项目，由建设单位（招标人）自主决定是否提前发布招标计划。四、延长建筑工程施工工期。海口、儋州、文昌、澄迈、临高、定安等6个市县的在建工程，因受‘摩羯’影响导致在建工程暂停施工的，可适当延长施工工期。四、加强复工复产要素保障。各市县要及时协调相关部门，帮助企业尽快恢复复工复产所需的水电气网等基本条件，做好建筑物资材料供应、交通运输服务、施工人员组织等工作；积极协调保险公司加快对受灾企业的理赔进度，缓解企业资金压力。”

　　答：损失发生后承包人需要固定的证据有三类，第一类是证明不可抗力发生的证据；第二类是证明不可抗力造成损失的证据；第三类是证明不可抗力影响时间的证据。

　　律师解析：（1）证明不可抗力发生的证据，可以收集企业所在地气象部门的气象证明、台风公告、台风预警以及关于台风新闻报道等，同时可以申请相关机构出具不可抗力事实性证明，例如，海南省贸促会可依因受台风影响而导致履约困难的企业申请出具与“摩羯”台风相关的不可抗力事实性证明书。

　　（2）证明不可抗力造成损失的证据（约定承包人自担的除外），包括：损坏的材料、设备照片和视频、购买合同、付款记录及清点的视频，工程损坏的照片和视频，工程致人损害的证人证言、视频监控、急救记录以及治疗费用明细，灾后发包人要求照管、清理和修复的通知，承包人按发包人通知完成照管、清理和修复前的报价记录，和完成照管、清理和修复后的图片记录和视频记录等等。可以通过对损失现场进行拍照、录像、绘制现场图等措施及时固定不可抗力损失现场真实情况。对损失的物品及时会同相关人员进行统计并制作书面清单，同时尽可能保留损坏的物品原物以便必要时进行检验、鉴定。因性质特殊或者复工复产需求不能按现状保存的，建议在进行拆除或者丢弃等处理前应向对方去函确认，有条件的建议予以公证。在不可抗力发生后，应当及时整理收集与建设工程合同相关的合同文件、查阅施工日志和监理日志等，包括施工合同、设备采购合同、材料供应合同等，该些材料中关于工程范围、质量标准、设备材料规格、施工进度等内容可以作为评估损失程度的依据。在向对方去函的，应按照施工合同约定的方式和地址进行送达，并保留送达证据。

　　（3）证明不可抗力影响时间的证据，包括台风来之前的“六停”措施起算时间、台风过境时间以及台风过后恢复的时间。

　　86.如发包人和承包人在建设工程施工合同中明确约定保险由承包人购买，但承包人未购买保险的情况下，因产生台风造成发包人损失，责任如何承担？

　　答：因承包人未按合同约定办理相关保险，导致发包人受到保险范围内事件影响的损害而又不能得到保险人的赔偿时，原应从该项保险得到的保险赔偿金由承包人承担。

　　律师解析：根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，承包人如果未按照合同约定购买保险，其行为构成违约，应依法承担赔偿损失的违约责任。同时根据最高人民法院在（2015）民提字第30号案中认为的：“案涉合同中的通用条款作为建筑行业的合同签订示范文本，体现了行业交易惯例，可以作为认定合理期限的依据”的内容和《中华人民共和国民法典》第五百一十条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”的规定可知，国家部委和地方人民政府行业主管部门发布的合同示范文本中的通用条款的性质属于行业交易惯例，在法无规定、合同无明确约定的情况下，合同示范文本可作为本行业、本地区的交易习惯，作为确定合同双方当事人之间权利义务的依据。住房和城乡建设部、工商总局于2017年9月22日发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分“通用合同条款”第18条第18.6款第18.6.2项约定：“承包人未按合同约定办理保险，导致未能得到足额赔偿的，由承包人负责补足。”因此，若承包人未按合同约定购买保险导致发包人损失的，应当就发包人未能得到足额赔偿的部分承担补足责任。

　　答：台风损毁固定资产时，企业所得税可以税前扣除的金额，应为固定资产的账面净值扣除残值、责任人赔偿、保险赔款后的余额。

　　律师解析：根据《关于企业所得税资产损失资料留存备查有关事项的公告》第一条“ 企业向税务机关申报扣除资产损失，仅需填报企业所得税年度纳税申报表《资产损失税前扣除及纳税调整明细表》，不再报送资产损失相关资料。相关资料由企业留存备查。”《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第三十条“固定资产报废、毁损损失，为其账面净值扣除残值和责任人赔偿后的余额，应依据以下证据材料确认：（一）固定资产的计税基础相关资料；（二）企业内部有关责任认定和核销资料；（三）企业内部有关部门出具的鉴定材料；（四）涉及责任赔偿的，应当有赔偿情况的说明；（五）损失金额较大的或自然灾害等不可抗力原因造成固定资产毁损、报废的，应有专业技术鉴定意见或法定资质中介机构出具的专项报告等。”的规定，建议收集对应的证据材料并进行纳税申报。

　　88.企业在台风期间为员工提供的临时住宿费用、临时搬迁费用、紧急运输费用、重建期间产生的额外费用、修复受损建筑的费用等，是否可以税前扣除？

　　律师解析：根据《企业所得税法》第八条“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”的规定，企业在台风灾害期间为员工提供的临时住宿等费用，这些费用是用于保障员工安全、维持企业运营或其他合理商业目的而产生的，如是实际发生的，一般情况下可以被视为合理的经营支出，并在税前扣除。

　　律师建议企业需要相关的票据和证明材料，以证明这些费用的实际发生及其合理性。这些材料可能包括住宿合同、发票、付款凭证以及相关的内部审批文件等。

　　律师解析：根据《企业所得税法》第八条“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”的规定，市场平等主体之间根据合同约定产生的罚款、罚息、违约金、滞纳金，这些并非来自法律强制性的规定，而是源于当事人双方意思自治，与经营有关的、合理的违约金，可以税前扣除。

　　律师建议企业保存好相关的证据文件，如违约金的支付凭证、合同、法院判决书或调解书等，以证明这些支出的线.因台风对海洋环境造成污染，对污染物有管理义务的自然人或单位是否应当承担责任？

　　律师解析：根据《中华人民共和国海洋环境保护法》第一百一十六条“完全属于下列情形之一，经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任：……不可抗拒的自然灾害；……”，对污染物有管理义务的自然人只有在经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的情况下，才不承担责任。未及时采取合理措施，对海洋环境的污染存在故意或过失的情况下应当承担责任。